De advertentie is geplaatst in kranten en tijdschriften die over de grens van Nederland heen naar andere lidstaten van de Europese Unie worden geëxporteerd en mede gericht zijn op Nederlanders die in andere lidstaten wonen of verblijven. Derhalve is op dit grensoverschrijdend verkeer van goederen, resp. (verzekerings)diensten het recht van de Europese Unie van toepassing.

De enige maatstaf voor het toetsen van grensoverschrijdende televisiereclame is of die de consument misleidt. Daarbij moet men uitgaan “(...) van de vermoedelijke verwachting van een gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende gewone consument”.3

Het Hof van Justitie EG laat daarnaast alleen bescherming toe in beperkte specifieke gevallen van zeer kwetsbare consumenten. Die gevallen moeten goed worden gemotiveerd.4 Uitsluitend indien de lidstaat kan aantonen dat informatievoorziening tekort schiet om de belangen van de consument te beschermen, mag de lidstaat beperkingen opleggen.

De in het arrest Gut Springenheide bedoelde consument weet dat tegenover de financiële, maatschappelijke en immateriële kosten van roken ook financiële voordelen staan. Die consument wordt allerminst misleid doordat Achmea de financiële kosten meldt en geen financieel verslag van een maatschappelijk verschijnsel aflegt. Anders dan klaagster stelt, presenteert Achmea de raming van f. 6,5 Miljard aan kosten wegens het roken in de publieksadvertentie niet als wetenschappelljk gegeven. En bronvermelding is voor zulke advertenties niet gepast noch gebruikelijk. Reeds deze grond stuit de klacht af.

Achmea doet verder een beroep op de freedom of commercial speech die het EVRM garandeert.

Het EHRM heeft strenge maatstaven geformuleerd om vast te stellen of een verbod van
een media-uiting toelaatbaar is.5 Gelet op de horizontale werking van grondrechten moet een niet-overheidsrechter, zoals de Stichting Reclame Code via de Code Commissie en het College van Beroep, evenals de overheidsrechter ambtshalve aan vier cumulatieve maatstaven toetsen om vast te stellen of een beperking van de freedom of commercial speech gerechtvaardigd is.

HvJ EG 16 jull 1998, N) 2000, 374; Gut Springenheide. Zle verder HvJ EG 22 febr. 1979,

zaak 120/78, Jur. 1979, p. 649; Cassis de DQon; HvJ EG 11 dec. 1990, zaak C-369/89, Jur.

1989, p. 1235; Peeters L

Vgl. Kamile Mortelmans & Stewart Watson, The notion of consumer In community Iaw; a

Iottery?, Tljdschrlft voor consumentenrecht 1995, pp. 229-246. ZIe ook HvJ EG 24 nov.

1993, zaken C-267/91 en C-286/91, Jur. 1993, p. 1-6097; Keck.

VgI. M. 8ulk, Rectificatie en uitingsvrijheid, ac. prft., Amsterdam, 1998, p. 54 e.v.

4